[편집자 주] 서울특별시의사회 법제이사를 맡아 왕성한 회무활동을 펼치고 있는 조선규 변호사(법무법인 동인, skcho@donginlaw.co.kr)가 이번 호(5049호)부터 약 10회에 걸쳐 `조선규 변호사의 의사들이 알아야 할 의료관련 주요 판례'라는 제목으로 연재를 시작합니다.

조선규 변호사는 이번에 연재되는 `의료관련 주요 판례' 외에도 `의사들이 알아야할 법률 용어'와 `진료실에서의 법률 상식', `병의원 개원과 경영에 필요한 법률 상식'(가칭) 등의 집필도 구상 중이어서 3만 서울시의사회원들은 물론 전국 독자들에게 도움이 될 것으로 기대됩니다.

타 기관 의사 내원 진료, 본인 명의 처방전 발행 위법
처방전 등 작성시 `직접 진찰한' 의사의 의미

의료행위의 결과물인 진단서나 처방전 등이 공정하게 작성되어야 함은 너무나도 당연하여 새삼 강조할 필요조차 없다. 의료인의 가장 기초적인 의무인 것이다. 진단서나 처방전 등이 공정하지 않게 작성되어 교부되었을 때 사회에 미치는 파장은 강력하다. 민간 보험회사와의 분쟁이 발생될 수 있음은 물론이고, 급여환수나 업무정지 처분을 당하거나 형법, 의료법 등 각종 법규를 위반하는 범법행위가 될 수 있다. 하지만, 현실에서는 불행히도 당연한 규정을 위반하는 사례들이 종종 발생하고 있다. 아래에서 진단서, 처방전 등과 관련된 실제 사례를 바탕으로 그 시사점을 살펴본다.
 

2. 사실관계

[사례 1] 모 의원 원장A가 이전에 1회 이상 병원을 방문하여 진료를 받고 `살 빼는 약'을 처방받은 환자들과 전화 통화를 통하여 진료하는 등, 직접 진찰하지 않고 A명의로 처방전을 작성하였는데, 이러한 행위가 의료법 제17조를 위반했다는 이유로 검찰에 의해 기소되어 제1심과 제2심에서 유죄판결을 받은 사안이다.

[사례 2] 안과의사 B가 매주 화·목요일 오후와 토요일에 다른 의원 안과의사 C로 하여금 B의 병원에서 진료하게 하고 B의 명의로 원외처방전을 발행하게 했다는 이유로, 행정청이 B에게 업무정지처분을 내린 사안이다.
 

3. 법원의 판단

[사례 1] “개정 전의 의료법 제18조 제1항은 `의료업에 종사하고 자신이 진찰한 의사'가 아니면 진단서·검안서·증명서 또는 처방전(이하 `처방전 등'이라 한다)을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고, 개정 후 의료법 제17조 제1항은 `의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사'가 아니면 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고 있다. 개정 후 조항에서 규정한 `직접 진찰한 의사'의 의미 역시 개정 전 조항의 `자신이 진찰한 의사'와 동일한 것으로 보아야 한다.

위 개정된 조항에서 사용된 `직접'의 문언적 의미는 중간에 제3자나 매개물이 없이 바로 연결되는 관계를 뜻하므로, 문언해석만으로 곧바로 `직접 진찰한 의사'에 전화 등으로 진찰한 의사가 포함되는지 여부를 판단하여 단정하기는 어렵다고 보인다. 따라서 가능한 문언의 의미 내에서 위 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률 체계적 연관성에 따라 그 문언의의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법이 필요하다.

개정 전후의 이 사건 조항은 어느 것이나 스스로 진찰을 하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐 대면진찰을 하지 않았거나 충분한 진찰을 하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항이 아니다. 따라서 죄형법정주의 원칙, 특히 유추해석금지의 원칙상 전화 진찰을 하였다는 사정만으로 `자신이 진찰'하거나 `직접 진찰'을 한 것이 아니라고 볼 수는 없다.”(대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도1388판결 의료법위반)

[사례 2] “다른 요양기관의 대표자인 C가 이 사건 의원에 방문하여 수진자를 진료하고 이에 대해 원고B가 진료한 것처럼 요양급여비용을 청구한 것과 C가 이 사건 의원에서 원고B 명의로 원외처방전을 발행하여 보험자 등이 약국약제비를 부담하게 한 것이 부당한 요양급여비용 청구라는 이유로 2009. 2. 20. 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제61조 제1항 및 [별표 5] 제1호 (가)목에 의해 원고B에게 106일의 요양기관 업무정지 처분을 한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리와 사실관계에 의하면, 이 사건 의원을 개설한 원고B가 매주 화·목요일 오후와 토요일에 다른 의료기관을 개설한 C로 하여금 이 사건 의원을 내원한 환자를 일률적으로 진료하도록 하고 원고B의 이름으로 원외처방전을 발행하도록 한 것은 의료법 제39조 제2항에 의하여 허용되는 한계를 벗어나 위법하고 처방전 작성 및 교부에 관한 규정에도 위배되는 것으로서 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호에서 규정하는 `속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자·가입자 및 피부양자에게 요양급여비용을 부담하게 한 때'에 해당한다고 할 것이다.”(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두8959판결 업무정지처분취소)

4. 시사점

사례1은 형사사건으로, 1, 2심에서는 유죄판결을 받았는데 대법원에서 원심판결이 파기되어 무죄가 선고된 사안이다. 즉, 검찰이나 1,2심에서는 개정 전 “자신이 진찰한 의사”에서 개정 후 “직접 진찰한 의사”로 문구가 변경되었음을 근거로, 전화 등의 방법으로 처방전을 발행한 행위는 직접 진찰한 행위가 아니기 때문에 의료법을 위반한 행위라고 단정했지만, 대법원에서는 이와는 다른 판단을 한 것이다. 대법원은 의료법 제34조(원격의료) 제3항에서 “직접 대면하여 진료”라는 용어를 쓰고 있는 것과 비교해 볼 때 “직접 진찰”의 의미를 반드시 직접 대면의 의미로 한정해서 볼 수는 없고, 전화 등의 방법으로 진찰하더라도 진찰을 한 바로 그 의사가 발급을 했다면 의료법 위반이 아니라고 판시한 것이다.

이처럼 대법원은 “직접”의 의미를 발급주체를 제한하는 규정으로만 해석함으로써, 원격의료의 가능성을 열어두고 있다. 즉 대법원이 스스로 밝히고 있는 것처럼, 의료법은 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데에 목적이 있으므로(제1조), 그에 반하지 않는 한도 내에서 국민의 편의를 도모하는 방향으로 제도를 운용하는 것을 금지할 이유가 없는 점, 국민건강보험제도의 운용을 통하여 제한된 범위 내에서만 비대면 진료를 허용한다거나 보험수가를 조정하는 등으로 비대면 진료의 남용을 방지할 수단도 존재하는 점, 첨단기술의 발전 등으로 현재 세계 각국은 원격의료의 범위를 확대하는 방향으로 바뀌어 가고 있다는 점 등을 고려하여 위와 같이 판시한 것이다. 따라서, 원격의료와 관련하여 행정청의 향후조치를 예의주시할 필요가 있다고 본다.

사례2는 형사사건이 아닌 행정사건으로, 업무정지처분을 당한 의사B가 처분취소를 구하는 행정소송을 제기한 사안인데, 의사C가 진찰을 하지 않음이 명백한 의사B의 명의로 처방전을 발행한 것이라서, 의사B가 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 요양급여비용을 청구한 것에 해당하여 업무정지처분이 적법하다고 판시한 사안이다. 사례1의 판례를 적용하더라도 업무정지처분을 벗어날 수는 없을 것으로 보인다.

한편, 최근 허위진단서를 이용해 수차례 형 집행정지를 받아 문제가 되고 있는 영남제분 회장 전 부인의 사례는, 최종 판결이 확정되어봐야 알겠지만, 일응 해당 의료인이 형법상 허위진단서 작성죄(제233조)에 해당하는 불법행위를 저지른 사회적 파장이 큰 사안인 만큼, 진단서 발급행위의 중요성과 중대성을 새삼 되돌아보게 만드는 사례로 보인다.

조선규 <서울시의사회 법제이사, 법무법인(유)동인 변호사>

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