■대법원의 판단 - 자격정지 부분 파기환송, 경고처분 부분 상고기각 (대판 2009두21345)
대법원은 다음과 같은 이유로 인터넷 팝업창 광고에 대한 자격정지처분은 위법하다는 취지로 원심인 고등법원으로 파기환송하였다. (다만 지면 광고에 대한 경고처분은 상고 이유가 불분명하다는 이유로 A의 상고를 기각하였다.)
1) 일반적으로 광고는 상업성을 배제하기 어려운 것이고, 의료광고도 예외일 수는 없다고 할 것이나, 의료광고는 상행위에 대한 광고만으로는 볼 수 없는 특성이 있고 의료서비스 소비자인 국민들의 건강에 직접적인 영향을 미치게 되므로, 의료행위를 대상으로 하는 광고를 규제해야 할 공익상의 필요성이 클 뿐만 아니라 전문적인 의학 지식이 없고 질병의 치료를 앞두고 있어 객관적으로 판단능력이 떨어지는 상태에서 의료인에게 의존하여야 할 처지에 놓인 의료서비스 소비자의 선택권을 보호하여야 할 필요성이 강하게 요구된다.
2) 의료법 제56조 제2항 제2호가 `허위·과장광고'를 금지하는 것과는 별개로 `치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고'를 금지하고 있는 취지도, 이와 같은 의료광고 규제의 필요성과 더불어 의료광고의 경우에는 그 표현내용의 진실성 여부와 상관없이 일정한 표현방식 내지 표현방법만으로도 의료서비스 소비자의 절박하고 간절한 심리상태에 편승하여 의료기관이나 치료방법의 선택에 관한 판단을 흐리게 하고 그것이 실제 국민들의 건강보호나 의료제도에 영향을 미칠 가능성이 매우 큰 점을 고려하여 일정한 표현방식 내지 표현방법에 의한 광고를 규제하겠다는 것으로 해석된다.
3) 다만, 이러한 의료광고 규제의 현실적 필요성이 있다고 하더라도 이를 지나치게 강조함으로써 광고 형태의 의료정보 제공을 합리적 근거 없이 봉쇄하는 것은 의료인의 표현의 자유 내지 직업수행의 자유를 침해하거나 종국적으로는 의료서비스 소비자의 합리적인 선택권마저 침해할 가능성을 배제할 수 없게 된다.
4) 따라서 어떠한 광고가 `치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고'에 해당하는 것인지를 판단함에 있어서는, ① 표현방식과 치료효과 보장 등의 연관성, ② 표현방식 자체가 의료정보 제공에 있어서 불가피한 것인지 여부, ③ 광고가 이루어진 매체의 성격과 그 제작·배포의 경위, ④ 광고의 표현방식이 의료서비스 소비자의 판단에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 보통의 주의력을 가진 의료서비스 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 객관적으로 판단하여야 할 것이다.
치료 효과 보장 표현 방식과 실질적 효과와의 연관성 고려
레이저 임플란트 시술의 장점을 소비자 전달 차원 사용 인정
치료효과 보장 광고는 종합적 고찰 필요 원심판결 파기 환송
5) 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 먼저 원심판결 이유에 의하더라도, 이 사건 광고는 레이저 치료기에 의한 임플란트 시술이 다른 시술방법에 비해 부작용이 적다는 의료정보를 제공하는 측면이 있는 것으로 보일 뿐만 아니라 그 표현방식 역시 레이저 치료기 제조사에서 만든 책자의 내용을 참고로 레이저 치료기에 의한 임플란트 시술의 장점을 의료서비스 소비자들에게 전달하는 차원에서 사용된 것이었음을 알 수 있다.
6) 나아가 이 사건의 인터넷 팝업 광고와 같이 수치로 환산하기 어려운 통증의 정도 등을 표현하는 광고에 있어서 `많다, 적다, 거의 없다'와 같은 다소 불확정적인 개념을 사용하는 것은 불가피한 것으로 판단될 뿐만 아니라 이 사건 광고에서 사용된 `통증과 출혈이 거의 없다'라는 표현이 곧바로 `통증과 출혈이 없다' 또는 `전혀 없다'라는 의미로 의료서비스 소비자들에게 인식됨으로써 그들의 판단에 어떠한 영향을 미칠 것이라고 보기도 어렵다.
7) 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 광고가 그 표현내용에 있어서 `허위·과장광고'에 해당하는 것인지 여부는 별론으로 하더라도 이를 들어 곧바로 `치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고'에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
8) 그럼에도 불구하고 원심은 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 광고가 `치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고'에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 의료법 제56조 제2항 제2호에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이러한 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
9) 대법원 판결의 주문은 다음과 같다.
“원심판결 중 치과의사면허자격정지처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.”
■정리
대법원에서 파기환송된 사건은 원심법원으로 환송되어 대법원의 판결 취지에 따라 다시 재판을 열어 심리를 하게 된다.
본 판결은 `소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고'라는 추상적 법규정의 해당 여부에 대한 판단 기준을 제시한 판결로 원심법원인 고등법원은 대법원이 제시한 `치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고'에 해당하는 것인지를 판단하는 기준 즉, ① 표현방식과 치료효과 보장 등의 연관성, ② 표현방식 자체가 의료정보 제공에 있어서 불가피한 것인지 여부, ③ 광고가 이루어진 매체의 성격과 그 제작·배포의 경위, ④ 광고의 표현방식이 의료서비스 소비자의 판단에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 보통의 주의력을 가진 의료서비스 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 객관적으로 판단하여야 할 것이다.
이승우<법무법인 한중 변호사(여의도)>
