“초기 설립될 조정중재원, 소규모로 시작이 바람직”
분쟁당사자가 스스로 문제를 해결할 수 있다는 점에서 종래 합의에 이르지 못해 주로 소송을 통하여 분쟁을 해결하거나 물리적 실력행사를 통한 해결하던 관행에서 의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법에 의해 분쟁을 해결하는 방향으로 변화될 전망이어서 기대가 크다.
당연히 소송에 의한 분쟁해결보다 조정(mediation)이나 중재(arbitration)를 통하여 분쟁을 해결하는 경우, 당사자 사이의 감정적 갈등관계가 깊지 않아 장래에도 지속적인 관계를 유지할 수 있어서 분쟁해결에 가장 바람직한 모습이라고 볼 수 있다.
그러나 사실 그 동안 의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법이 없어서 분쟁해결절차에 공백이 있었던 것은 아니다. 그 동안은 의료분쟁에 대해서 소비자보호원의 소비자분쟁조정위원회, 의료법상 의료심사조정위원회(의료법 제70조) 등에서 피해구제 등을 해결했었다.
그러나 그 이용률이 저조하자 복지부 산하 `한국의료분쟁조정중재원'을 설립하여 그 피해구제에 좀 더 전문성을 보이겠다는 것이 사실상 이 법 제정의 골자다.
그 중에서 핵심은 조정중재원에 `의료분쟁조정위원회'와 `의료사고감정단'을 두어 의료분쟁을 조정하거나 중재하는 일을 하게 하는 것이다. 또한 `의료사고감정단'은 `감정위원추천위원회'에서 추천을 받기 때문에 사실상 이 추천위원회도 이 법의 시행과 더불어 중요하게 부각될 수 있는 기관이다.
그러므로 기관 구성원을 형성하는 과정의 법의 문제점은 없는 지 먼저 살펴보아야 할 것이다. 시행령과 시행규칙에 규정할 사항에 대한 고찰이 필요하다.
이 법 제28조 제3항에 보면 `감정위원 또는 조사관은 의료사고가 발생한 보건의료기관에 출입하여 관련 문서 또는 물건을 조사·열람 또는 복사할 수 있다'라고 기록되어 있다. 법이 실행되었을 때 사실상 감정위원은 의료기관에 출입을 하지 않을 것으로 보이고 그 아래 조사관이 파견되어 현장 조사를 할 것으로 보인다.
여기서 조사관의 법적지위가 문제 될 수 있는바 조사관의 법적 지위에 따라 영장주의위배, 무죄추정의 원칙(헌법 제27조 제4항)에 위배 등이 발생할 수 있는지 검토를 해 보아야 할 것이다.
또한 이법 제47조 제4항에 따르면 `보건의료기관개설자가 부담하는 비용은 `국민건강보험법' 제43조제3항에도 불구하고 국민건강보험공단이 요양기관에 지급하여야 할 요양급여비용의 일부를 조정중재원에 지급하는 방법으로 할 수 있다.
이 경우 국민건강보험공단은 요양기관에 지급하여야 할 요양급여비용의 일부를 지급하지 아니하고 이를 조정중재원에 지급하여야한다'라고 규정되어 있다. 원칙적으로 집행법원에서 할 일을 행정기관에서 대신 하겠다는 내용인데, 이에 대한 피청구인의 재산권 침해에 대한 검토가 필요하다.
이 법 제46조는 의료기관의 과실 없이도 피해자의 손해가 발생할 수 있다는 사실에 대해서 인식하고 있다는 점이다.
그 일환으로 불가항력적인 `분만에 따른 의료사고로 인한 피해'에 대해서는 어떤 재원을 마련하여서 그 피해자를 구제하려고 하고 있다.
그러나 그 재원 마련이 과실이 없는 의료기관에게 징수한다는 점에서 문제가 발생할 수 있다. 이에 대해 민법의 대원칙인 `과실책임의 원칙'에 예외에 대한 일반적 검토가 필요할 것이다.
의료분쟁 공정 해결의 발판 마련 불구 미흡한 부분 있어
의사 무과실 손해시 보상금 재원 마련 의료기관 징수 불합리
의료분쟁조정위원회, 의료사고감정단과 `감정추천위원회'의 구성과 임무가 사실상 매우 중요하게 되었는데 의료현실에서 발생하는 크고 작은 시시비비에 대해서 강력한 행정부의 입장이 표출되는 것이 자유민주주의를 지향하는 우리 한국사회의 의료시장과 법률시장에 악영향을 미치지 않을까 걱정하며 다음 장에서 이 법의 지적할 점과 그 해결에 대해서 생각해 보고자 한다. 그 다음 조사관의 현장조사가 갖는 영장주의 및 무죄추정의원칙에 반하는 가의 문제점에 대해 살펴본다. 손해배상금 대불제도가 보건의료기관개설자의 재산권침해의 문제를 발생하지는 않은지에 대해서 살펴본다. 마지막으로 그 누구도 잘못이 없는 불가항력적 의료사고를 위한 재원 마련에 의료기관 만이 부담하게 되는 문제점을 지적하고 아울러 헌법상 기본권 침해가 있지는 않은지와 그 대안에 대해서 살피고자 한다.
본 론
1. 다양한 분쟁해결 방법 모색
ADR(alternative dispute resolution)은 소송 외에 분쟁해결 방법으로 최근 각광받고 있는 제도이다. 분쟁이 발생된 후 화해계약은 당사자가 서로 양보하여 분쟁을 종결짓기로 약정함으로써 성립하는 계약이다(민법 제731조). 이는 국가기관의 관여 없이 당사자가 상호 양보하여 분쟁을 해결한다는 측면에서 가장 바람직한 분쟁해결방법이며, 실제 의료현장에서도 이른바 `합의'라는 형식으로 많은 화해계약이 이루어지고 있다. 장점은 신속하고 돈이 들지 않고, 화해 이후에도 좋은 관계를 유지할 수 있다는 점이다. 화해는 법원에서도 개입할 수 있는 바 제소전화해(민사소송법 제220조)와 소송상화해가 있다. 여기에 중개가 가미된 조정(mediation) 제도도 있다. 화해, 조정, 중재, 등이 ADR에 속한다고 할 수 있다.
조정 제도는 법원내부에서도 많이 행해지고 있지만 법관의 중개가 아닌 행정위원회에 의한 조정도 많은 부분을 차지하고 있다. 사실 이 법의 제정 전에도 소비자분쟁조정위원회, 의료심사조정위원회 등이 있었다. 하지만 그 이용률이 많이 낮았다. 조정의 특징은 조정 절차에 돌입하였더라도 양 당사자중 일방은 언제든지 조정에 대해 포기 할 수 있다는 점이다. 특히 임의적 조정전치주의는 재판절차로 쉽게 옮겨 갈 수 있다는 점이다.
또한 중재(arbitration)재판도 자주적 분쟁해결방법으로서 훌륭한 ADR 중의 하나이다. 현행법에서 중재의 예를 찾을 수 있다. 국제무역거래상의 분쟁에 대해서 산자부장관의 휘하에 대한상사중재원이 역할을 행한다. 아직 의료분쟁에 대한 중재는 없었다.
인간의 신체침습을 필연적으로 수반하는 의료행위의 불확실성과 밀행성의 결과로 인하여 의료분쟁이 발생하는 경우 통상적인 민사소송절차를 통한 해결방안은 원고에게 불리한 것으로 인식됐다.
증명책임영역에서의 입증곤란의 문제 또는 모든 증거가 의사 측에서 확보하고 있는 증거의 편재, 그리고 비전문가인 법관에 의한 사실관계의 확정의 문제 등 통상적인 소송절차를 통한 해결이 원고에게 힘들고 시간이 많이 소요되어 원고를 구제하는 법안제정에 갈구가 있었다.
적절한 법률적 도움에 따른 소송절차를 진행하기 보다는 ADR에 의해 분쟁이 해결되도록 유도하는 것이 양 당사자 간의 불필요한 시간 및 비용의 낭비를 줄일 수 있다. 가장 중요한 것은 소송의 결과에 대해서도 당사자의 불만과 상호비방이 끊이지 않는 다는 것이다. 소송으로 인한 정신적 고통을 방지한다는 측면에서 소송 이외의 분쟁해결을 고안하는 것은 매우 바람직한 일이다. 가급적 ADR 제도를 많이 활용하는 것이 건강한 사회라고 할 수 있다.
그러나 우리나라는 일반적으로 ADR 이용률이 낮고 법원에 의한 재판이 많다. 우리 국민의 성격이 일도양단을 가르는 것을 좋아하는 면도 있지만, 법원 외에 다른 행정기관에 의한 조정, 중재를 법원에 비해서 믿지 못한다는 점에 있다.
의료사고에 있어서 피고는 분쟁해결을 법원에 더 의존하려고 한다. 그동안에도 자체 화해(합의)를 성립시키지 않으면 법원의 결정에 따르는 것이 관행이었다.
특히 행정기관을 신뢰하지 못해 조정 등을 싫어했던 것이 ADR 이용률 저하의 결정적 원인이었다. 그 밖에 감정의 격화, 일부 법률가의 사건에 대한 개입 및 확대, 책임보험의 난립 등이 법원에 의한 분쟁해결 비율을 높이는 역할을 하였다.
2. 조정중재원의 기관구성에 대한 문제
이 법의 제정 전에도 소비자분쟁조정위원회, 의료심사조정위원회 등이 있었다.
하지만 그 이용률이 많이 낮았다. 앞으로 의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법이 시행된다. 그러나 시행이후에도 과연 얼마나 많은 환자 의사가 조정중재원을 이용할까 상당히 궁금하다.
양 당사자가 구미에 맞아야 조정에 동의하고 절차가 진행하는데 일방이 틀어지기 시작하면 잠자는 법이 될 수도 있다. 이 법에서는 임의적 조정전치주의를 채택하고 있다(법 제40조). 필요적 전치주의에 비해 국민의 재판청구권(헌법 제27조)을 존중하는 의미로 해석할 수 있다. 그러나 임의적 조정전치주의는 당사자 중 일방이 `조정서'에 동의하지 않으면 그 효력이 전혀 없게 될 뿐만 아니라 당사자 중 일방이 조정 도중 법원에 제소하면 그 조정이 무효가 되는 결정적 약점이 있다.
따라서 조정법 내용이 한 쪽 당사자 편만을 들면 그 이용률을 더 저하될 수 있다. 초기 설립될 조정중재원은 일단 소규모로 조심스럽게 시작하는 것이 좋다. 어느 정도 의료분쟁 조정·중재사건을 담당할지 명확하지 않은 상황에서 처음부터 조직을 확대하는 것은 자칫 심한 재정낭비 현상을 초래할 수 있다.
조정위원으로서 검사, 판사의 출석이 필수적인 사항으로 되어 있으나 바쁜 현실에서 잘 지켜질지 의문이다. 현실적으로 그들이 불출석 한다면 신뢰성 및 실용성이 떨어질 것으로 예상된다. 법제정전에 우리 국민이 행정기관 보다는 사법부를 더 신뢰한다는 점에서는 민사조정법에 의한 법원내부 조정 제도를 더 적극적으로 활용하는 것에 대한 의견이 있었다. 필자도 동의한다.
그러나 법원의 업무 폭증으로 현실적으로 불가능해 보인다. 다른 대안으로 행정기관에 의한 이번 조정법이 만들어 진 것이다. 이미 법이 제정되었다. 가급적 이 제도를 잘 정착시키는 쪽으로 생각하고 고민해 보아야 할 것이다.
김필수 <대한정형외과학회 법제위원, 대한정형외과개원의협의회 이사> boneplus@naver.com
