광고 위임인, 사용자 책임져…`심의기준' 필히 숙지를
의료광고의 허용범위와 이에 파생된 손해배상 사례
1. 들어가며
2005. 10. 27. 헌법재판소에서 의료법상 의료광고 규정에 대한 위헌결정이 선고(2003헌가3결정)된 이래로, 우리 의료법은 헌법재판소 위헌취지에 맞추어 개정되어 현재는 “의료광고를 원칙적으로 허용하되 일정한 유형의 의료광고를 예외적으로 금지”하는 입장을 견지하고 있다. 의료기관도 직업 수행 및 영리를 목적으로 하고 있는 현실을 반영하고 아울러 소비자인 환자들의 선택권한을 보장하기 위한 적절한 법률개정이라 생각된다.
그렇다면, 현재 남아있는 의료광고와 관련된 쟁점은 무엇일까? 첫 번째는 의료법에 규정된 금지광고의 유형과 광고심의 규정을 숙지하고 불합리한 규정을 개선하는 일이다. 의료법 제56조에서는 “의료광고의 금지 등”이라는 제목 하에 금지되는 광고의 구체적 유형들을 규정하고 있으니 참고할 필요가 있고, 동법 제57조에서는 “광고의 심의”규정이 나와 있는데, 보건복지부장관의 위탁에 의해 대한의사협회가 광고심의를 하도록 되어 있다. 따라서 의료광고를 원하는 의료인은 반드시 위 규정들을 숙지해야 한다. 두 번째는 인터넷 등 온라인 광고 등을 하는 과정에서 본의 아니게 명예훼손을 하거나 저작권 등을 침해하여 제3자에게 피해를 주는 행위에 대해 주의하는 것이다.
아래 [사례1]과 [사례2]에서는 헌법재판소 결정이 나기 전과 후의 의료광고에 대한 대법원 판례를 살펴보고, [사례3]에서는 온라인 마케팅 과정에서 피해자로부터 명예훼손을 이유로 손해배상을 당한 사례를 살펴보고자 한다.
2. 사실관계
[사례1] 병원 행정부장 A는 “병원에서 계약금 3만원으로 예약하면 시중보다 싼 금액인 20만원에 건강검진을 받을 수 있다”고 선전하여 약 250명으로부터 계약금을 수령하였고, 병원의사 B는 A의 행위를 용인하였는데, 이 때문에 두 명 모두 검찰에 의하여 구 의료법 제25조 제3항(현행 의료법 제27조 제3항)을 위반하였다는 이유로 기소되어 법원 제2심까지 유죄가 선고되었으나, 대법원에서 무죄취지로 파기 환송된 사안이다.
[사례2] 안과의사 C는 D와 공모하여, D가 운영하는 주식회사의 인터넷 사이트에 있는 회원 30만명에게 “라식/라섹 90만원 체험단 모집”이라는 제목으로 “응모만 해도 강남 유명안과에서 수술 90만원, 응모하신 분 1명에게는 무조건 수술체험기회를 드린다”는 이벤트성 광고를 하고 광고내용대로 20여명에게 수술을 받도록 하여 의료법 제27조 제3항을 위반했다는 이유로 검찰에 의해 기소되어 제2심까지 유죄가 선고되었으나, 대법원에서 무죄취지로 파기 환송된 사안이다.
[사례3] 성형외과 의사 E는 온라인마케팅 대행사 F와 계약을 체결하고, F의 직원이 블로그를 운영하였는데, F의 직원은 신인여성가수 그룹의 리더인 원고G의 성형사실에 관해 확인하지도 않은 채 성형전후 사진 등을 블로그에 게재하고 성형과 관련된 코멘트를 하였다. 이 때문에 원고G와 그 소속사로부터 명예훼손으로 인한 위자료, 초상권, 저작권 침해 등을 이유로 의사 E와 대행사F가 함께 민사상 손해배상을 청구당한 사안이다.
3. 법원의 판단
[사례1] “구 의료법 제25조 제3항의 `소개·알선'이라고 함은 환자와 특정 의료기관 또는 의료인 사이에서 치료위임계약의 성립을 중개하거나 편의를 도모하는 행위를 말하고, `유인'이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위를 말하며, `이를 사주하는 행위'라고 함은 타인으로 하여금 영리를 목적으로 환자를 특정 의료기관 또는 의료인에게 소개·알선·유인할 것을 결의하도록 유혹하는 행위를 말하고, 위 조항은 의료인 또는 의료기관 개설자가 아닌 자의 환자 유인행위 등을 금지함은 물론 의료인 또는 의료기관 개설자의 환자 유인행위나 그 사주행위까지도 금지하는 취지이다.
의료기관·의료인이 스스로 자신에게 환자를 유치하는 행위는 그 과정에서 환자 또는 행위자에게 금품이 제공되거나 의료시장의 질서를 근본적으로 해하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 구 의료법 제25조 제3항의 환자의 `유인'이라 할 수 없고, 그 행위가 의료인이 아닌 직원을 통하여 이루어졌더라도 환자의 `소개·알선' 또는 그 `사주'에 해당하지 아니한다.”(대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724 판결 의료법위반)
[사례2] “의료광고는 그 성질상 기본적으로 환자를 유인하는 성격을 지닌다. 그런데 이를 의료법 제27조 제3항에서 금지하는 환자유인행위에 해당한다고 하면, 이는 의료인의 직업수행의 자유 및 표현의 자유는 물론이고 의료소비자의 `알 권리'를 지나치게 제약하고, 나아가 새로운 의료인이 의료시장에 진입하는 것을 제한함으로써 의료인 사이의 경쟁을 통한 건전한 발전을 저해할 우려가 적지 아니하므로, 의료광고에 대한 관계에서는 위 법 규정에서 금지하는 환자유인행위를 제한적으로 해석할 필요가 있다.
의료법 제56조 제2항은 치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고를 비롯하여 그 규정에서 열거된 것 외에 의료광고의 내용이 국민건강에 중대한 위해를 발생하게 하거나 발생하게 할 우려가 있는 것으로서 대통령령으로 정하는 내용의 광고를 금지한다.
또한 같은 조 제4항은 광고방법과 관련하여서도, 방송법에 의한 방송 등 열거된 것 외에 국민의 보건과 건전한 의료경쟁의 질서를 유지하기 위하여 제한할 필요가 있는 경우로서 대통령령으로 정하는 방법에 의한 광고를 금지하는 등 일반규정을 두어 규제한다.
뿐만 아니라 제57조 제1항은 신문·정기간행물 등의 매체를 이용하여 의료광고를 하는 경우에는 미리 광고의 내용과 방법 등에 관하여 보건복지부 장관의 심의를 받도록 하고 있다. 이와 같이 의료광고에 대하여는 그로 인하여 발생할 우려가 있는 폐해를 방지하기 위하여 그 자체로 일정한 한계가 설정되어 있다고 할 것이므로, 의료광고행위에 대하여는 가능한 한 그와 관련한 처벌 기타 제재에 맡기는 것이 바람직하다고 할 것이다.“(대법원 2012. 09. 13. 선고 2010도1763 판결 의료법위반)
[사례3] “피고 F가 운영하는 회사직원의 이 사건 글 게재 행위는 원고 G의 사회적 평가를 저해하는 행위로서 그녀에 대하여 불법행위를 구성하고, 피고 F는 위 직원의 사용자로서 그가 이 사건 계약에 따른 이 사건 병원의 온라인 홍보 업무수행 과정에서 저지른 위 행위에 대하여 사용자책임을 부담한다.
또한 이 사건 계약의 목적은 이 사건 병원의 온라인 마케팅 업무 일임이므로, 이 사건 병원을 대표하여 이 사건 계약을 체결한 피고 E와 계약상대방인 피고 F는 위임 관계에 있는바, 위임의 경우에도 위임인과 수임인 사이에 실질적인 지휘·감독 관계가 있고 수임인의 불법행위가 외형상 객관적으로 위임인의 사무집행에 관련된 경우라면 위임인은 수임인의 불법행위에 대하여 사용자책임을 진다.”(서울중앙지방법원 2012. 06. 08. 선고 2010가합104084 판결 손해배상)
4. 시사점
[사례1] 및 [사례2]에서 살펴본 바와 같이, 우리 대법원은 의료광고의 제재와 관련해서는, 의료법 제27조 제3항으로 규율하기보다는 보다 구체적으로 규정되어 있는 의료법 제56조와 제57조를 기준으로 하여 규율하려는 태도를 보이고 있다. 허용되는 광고의 기준 등에 대해서는 대합의사협회 의료광고심의위원회의 “의료광고 심의기준”에서 아주 구체적으로 규정되어 있는 만큼, 의료광고를 원하는 의료인들은 반드시 위 규정을 숙지하고 대한의사협회나 산하 의사회를 통하여 의료광고가 적법한지에 대해서 안내를 받는 것이 중요하다.
최근 문제되는 사안은 [사례3]과 관련된 케이스에서 많이 나타나는데, [사례3]에서 의사E가 체결한 계약서 내용에는 “매월 일정표를 작성하여 병원의 승인을 맡아야 되는 규정”이 존재하고 있었기 때문에 의사E도 F에 대한 사용자책임을 피할 수 없게 되었고, 그 결과 F는 2,000만원 의사 E는 2000만원 중 1500만원에 대한 손해배상책임을 지게 되었다. 특히, 의사F와 동업을 하고 있던 나머지 의사2명도 동업자라는 이유로 공동으로 책임을 부담하는 판결을 받게 되었으니 의료광고계약서 작성에 주의를 기울일 필요가 있다.
한편, 최근에는 블로그 등에 올리는 사진과 관련해서 저작권 등을 주장하며 의료기관을 상대로 내용증명을 보내는 방법으로, 게재된 사진 한 장 당 100만원 등 무리한 요구를 하는 업체들이 생겨나고 있다. 저작권을 위반한 사실 자체에 대해서는 일응 법을 위반한 것이기 때문에 시정할 필요가 있으나, 이에 편승하여 과다한 요구를 하는 업체들에 대해서는, 무리한 요구가 확실한 만큼 최대한 협의하여 조정금액을 감액하거나, 조정이 힘든 경우에는 법정에서 법의 판단을 받아보는 것도 한 방법이라 할 것이다.
조선규 <서울시의사회 법제이사, 법무법인(유)동인 변호사>
