한의사의 불법의료행위 근절 위한 적극적 관심을
한의사의 불법의료행위 근절 위한 적극적 관심을
  • 의사신문
  • 승인 2013.03.18 10:16
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박영우 서울시의사회 감사

박영우 서울시의사회 감사
2013. 2.28. 2011헌바398 헌법재판소 결정을 중심으로

초음파진단기기 사용 등 서양의학 전문진료과목에 대한 한의사의 불법 의료행위를 금지하고 이를 처벌하도록 한 의료법 규정은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다.

골밀도 측정용 초음파진단기기를 사용하여 성장판 검사를 한 혐의로 기소된 한의사가 한의사의 초음파진단기기 사용을 금지한 의료법 제87조 1항 2호의 위헌 여부를 판단해 달라며 제기한 헌법소원심판 사건에서, 헌법재판소는 2013년 2월 28일 한의사라 하더라도 면허된 것 이외의 의료행위에 대해서는 이를 금지하면서 위반하는 경우 형사처벌 하도록 하고 있는 의료법 제87조 제1항 제2호 중 `제27조 제1항 본문 후단' 부분에 대해 재판관 전원의 일치된 의견으로 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다.(2011헌바398)

이번 결정문은 그동안 수없이 자행되고 있었던 한의사의 면허범위를 벗어난 각종 불법의료행위에 대한 최근 판결로서, 한의사의 각종 편법적, 불법적인 의료행위와 이를 합리화하기 위한 각종 법적 시도에 쐐기를 박는 당연한 결정이라 할 수 있다.


■사건의 개요

청구인은 한의사인데, 2007. 12. 22.부터 2009. 7. 4.까지 사이에 49명의 환자를 상대로 골밀도 측정용 초음파진단기기인 “OsteoImager PLUS”를 사용하여 성장판 검사 등을 하였다는 이유로 기소되어 부산지방법원 동부지원에서 벌금 2백만 원의 선고유예를 선고받았으며(부산지방법원 동부지원 2009고단1183), 항소하여 항소심 계속 중(부산지방법원 2011노2012) 의료법 제27조 제1항 본문 후단 및 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항 부분에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 기각되자(부산지방법원 2011초기2434), 2011. 12. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ― 심판의 대상과 관련조항 이 사건 심판의 대상은 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호 중 `제27조 제1항 본문 후단' 부분(이하 `이 사건 법률조항'이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 내용은 다음과 같다.


결정이유의 요지

■명확성원칙 위반 여부

이 사건 법률조항은 의료인의 `면허된 것 이외의 의료행위를 금지하고 있어 의사와 한의사는 모두 자신에게 면허된 의료행위, 즉,`의료행위' 또는 `한방의료행위'만을 할 수 있는바, 청구인인 한의사는 `의료행위와 `한방의료행위의 의미가 불명확하다고 주장한다. 그런데 `의료행위'의 정의는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 및 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위와 그밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하고, `한방의료행위'는 우리의 옛 선조들로 부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미한다. 따라서 `의료행위와 `한방의료행위의 의미가 불명확하다고 볼 수 없다.


■과잉금지원칙 위반 여부

이 사건 법률조항은 한의사의 초음파진단기기와 같은 의료기기 사용을 `면허된 것 이외의 의료행위'로 형사처벌 하도록 하고 있다. 그런데 의료법이 정하고 있는 `의료행위'는 질병의 예방과 치료에 관한 행위로서 의학적 전문지식이 있는 자가 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해가 발생할 우려가 있는 행위인바, 그 학문적 기초가 서로 다른 한의학과 서양의학의 분리 체제 하에서는 자신이 익힌 분야에 한하여 의료행위를 하도록 하는 것이 필요하며, 훈련되지 않은 분야에서의 의료행위는 면허를 가진 자가 행하는 것이라 하더라도 이를 허용할 수 없다. 특히 영상의학과는 초음파진단기기와 같은 첨단의료장비를 이용해 영상을 획득하여 질병을 진단하고 치료하는, 의료법상 서양의학의 전형적인 전문 진료과목으로서 초음파검사의 경우 그 시행은 간단하나 영상을 평가하는 데는 인체 및 영상에 대한 풍부한 지식이 있어야 함은 물론, 검사 중에 발생하는 다양한 현상에 대해 충분히 이해하고 있어야 하므로 영상의학과 의사나 초음파검사 경험이 많은 해당과의 전문의사가 시행하여야 하고, 이론적 기초와 의료기술이 다른 한의사에게 이를 허용하기는 어렵다.

따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 


■헌법재판소의 일관된 법적 판단

헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에서 말하고 있는 죄형법정주의로부터 파생되는 명확성의 원칙이란 누구든 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 범죄의 구성요건과 형벌은 명확하게 규정되어야 한다는 원칙이다.

첫째, 의료법 제27조 제1항의 무면허 의료행위와 관련하여 `의료인이 아닌 자의 의료행위'이든 `의료인의 면허된 것 이외의 의료행위'이든 모두 면허되지 않은 의료행위를 금지한다는 점에서 차이가 없는 것으로서, 헌법재판소는 이미 2010.7.29 2008헌가19결정 및 2007.4.26 2003헌바71결정, 2005.5.26 2003헌바86결정 등에서와 같이 의료행위의 범위는 `의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위와 그밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위'를 의미하는 것으로서 한방의료행위의 범위와는 분명히 다른 것이며 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 결정한 바 있다(2012.2.23 선고 2009헌마623).

둘째, 한방의료행위의 범위는 법령에 적극적인 개념정의를 두고 있지 않지만, 헌법재판소 2010.7.29. 2008헌가 19결정과 2003.2.27. 2002헌바23 결정 등에서, `한방의료행위는 우리 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미한다고 볼 수 있다'고 판시하여 정의하고 있다.


■한의사 주장에 대한 저자의 비판적 논증

첫째, 현대의료장비 사용은 현대 의학의 핵심 의료행위이며 이는 의사만이 수행할 수 있는 의료영역의 핵심적 범위로써 한의사가 할 수 있는 한방 의료행위의 범위는 아닌 것이다. 한방의료의 한계를 벗어나고자 불법적으로 시도되고 있는 특수현대의료장비 사용은 진단과 치료면에서도 주관적인 견해로 행해지고 있는 한의사에게는 사용될 수 없는 부분이며, 판독능력이 없는 한의사에 의해 상업적으로 무분별하게 사용될 경우 `공중 보건위생상 위해를 발생케 할 우려'가 있어, 이러한 면허 범위를 일탈한 의료행위는 무면허 의료행위와 같은 것으로 그 치료의 성과나 결과에 관계없이 이를 규제할 필요성이 있는 합리적인 사유가 되며 이러한 불법적 의료행위에 대한 규제가 바로 국가의 국민보건에 관한 보호의무(헌법 제 36조 제3항)이며 또한 인간의 존엄과 가치(헌법 제10조)를 보장하여야 하는 국가의 헌법적 의무라고 할 수 있다.

둘째, 이는 또한 목적과 수단 사이의 비례성의 원칙을 상실하여 과잉금지의 원칙에 위배되는 것이 아니다. 비례성의 유무를 판단하는 것은 입법자의 비교형량에 따르는 것이며 `목적의 설정'과 `수단의 선택'에 있어 명확히 잘못된 것이 없고 입법재량의 한계를 명백히 넘어선 경우가 아니라면 이러한 법률조항은 위헌성이 없다고 본다. 양·한방의 본질적인 차이와 한방의료의 한계는 분명히 있고 이는 면허 범위를 확대한다고 해결될 것은 아니며 오히려 위에서 언급한 바와 같이 국민의 건강권, 보건권, 생명권 및 경제권을 침해하는 악결과를 가져오게 된다는 것이다.

셋째, 한의사의 직업수행의 자유권(직업선택의 자유에 있어서 선택한 직업을 자신에게 유리한 방식으로 수행할 직업수행의 자유)은 면허범위의 일탈과는 전혀 다른 것으로 고의로 법리를 왜곡 하고 있다고 보아야 하며, 어디까지나 신뢰의 원칙이 지켜지는 범위내에서 가능한 것이다.

한의사가 방사선진단이나 임상병리검사 등의 업무를 직접하거나 의료기사로 하여금 동 행위를 하도록 지시할 수 없으나 의원·병원·종합병원 등 의료기관에 방사선 촬영이나 임상병리검사를 의뢰하여 진단 결과를 통보받아 이를 한방진료에 활용할 수 있기 때문에 헌법 제 37조 제2항의 과잉 입법 금지의 원칙에 위배된다고 할 수도 없는 것이다.

그러므로 헌법 제11조가 보장하고 있는 평등권의 원칙에 반한다고 할 수도 없다.


■나가며

한 나라의 의료제도는 그 나라의 국민 건강의 보호증진을 목적으로 하여 합목적적으로 체계화된 것이므로 무면허 의료행위 금지, 면허 이외의 의료행위 금지 등으로 규제하는 것은 사람의 생명, 신체, 건강을 대상으로 하는 의료행위의 특성상 국민보건에 위해를 발생케 할 우려가 있는 행위로서 마땅히 법적으로 규제되어야 한다.

오늘날 의료가 이원화로 고착화되고 한방의료의 한계로 인하여 의료영역을 벗어나 면허 범위를 일탈한 한방 의료행위가 사회문제가 되고 있다. 이는 의료·한방의료 사이의 신뢰의 원칙을 깨뜨리는 것으로서 반드시 규제되어야 한다. 의료사회가 다양화되고 복잡화되어 법익침해의 위험이 증대됨에 따라 신뢰의 원칙은 더욱 철저히 지켜져야 하는 것이다.

개정된 한의약육성법(2011.7.14.법률 제10852호로 개정) 제2조는 “`한의약'이란 우리의 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 한방의료행위와 이를 기초로 하여 과학적으로 응용·개발한 한방의료행위(한방의료) 및 한약사를 말한다.”라고 규정하였는데, 이번 헌법재판소 결정 (2013. 2.28. 2011헌바398 결정)은 한의약육성법 개정 이후 의료와 한방의료를 구분하는 기준에 대한 최초의 법적판단으로 의미가 있다고 하겠다.

그럼에도 불구하고 대한한의사협회는 개정된 한의약육성법에 따라 한의사가 현대 의료기기를 자유롭게 활용 할 수 있고 의료기사 지도권을 가질 수 있도록 조속한 법 개정과 제도 정비를 주장하면서, “한의약육성법이 제정되기 훨씬 전부터 한의학을 과학적으로 응용·개발한 전자 침술, 레이저 침술, 초음파 치료, 극초단파 치료, 저주파 치료를 널리 시술해 왔다”며 현대 진단기기를 활용하여 작성된 방대한 한의학 임상논문과 연구 결과들이 지금 이 순간에도 발표되고 있다“고 고의로 터무니 없는 주장을 하고 있다. 이미 한의사의 현대의료장비 사용은 불법 의료행위라는 법적 판단이 끝난 지금도 한의약육성법을 이유로 해서 불법적인 시도가 계속되고 있다. 더 이상 한의사의 불법의료행위를 방치하지 않겠다는 의료계의 적극적인 관심이 필요한 때이다.

박영우 서울시의사회 감사


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