■ 손해배상 소송과 변론주의

손해배상 소송에서 변론주의는 ① 손해배상 소송절차에서 적용되는 법률 규정 민법 제750조 등의 각 손해배상 규정에 해당하는 주요 사실(가령 고의, 과실의 존재, 불법행위로 인한 손해의 발생 등)의 존재 여부는 당사자의 주장(피고에게 고의, 과실이 있다. 그러한 고의, 과실로 인한 손해가 발생하였다는 사실)이 없는 한 법원으로서는 이를 판결의 기초로 할 수 없고,

② 변론에 있어서 손해배상 규정에 해당하는 주요 사실 중 당사자간에 다툼이 없는 것(소위 ‘자백’)은 그대로 판결의 기초로 삼지 않으면 아니 되며, 이에 반하는 사실 인정은 금지되고,

③ 다툼이 있는 사실(소송의 쟁점)을 인정할 증거자료도 반드시 당사자의 신청에 의한 증거방법에서 얻어야 하고, 이에 반하여 신청이 없는 증거를 임의로 법원이 조사 또는 채택할 수 없다는 것이다.

■ 손해배상과 그 주요사실

주요사실이란 권리의 발생, 변경, 소멸이라는 법률효과를 판단하는데 직접 필요한 사실이다. 또한 법률효과를 정하는 법규의 구성요건에 해당하는 사실로서 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실을 말한다.

실체법은 민법, 상법, 자동차손해배상보장법 등의 사법적 권리 관계를 규율하고 있는 법률을 의미하는데, 손해배상소송의 주요한 법률 규정인 민법 제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정하고 있다.

민법 제750조의 규정에 따른 불법행위에 기한 손해배상의 구성요건 사실을 분류하면 ① 고의, 과실의 존재, ② 위법행위(불법행위)의 존재, ③ 손해의 발생, ④ 손해와 위법행위 사이의 인과관계로 구성된다.

그리고 위 4개의 주요 사실이 존재함을 요건으로 발생하는 효과는 바로 `손해를 배상할 책임'이다.

법원은 민법 제750조의 불법행위에 기한 손해배상 청구 소가 제기된 경우, 변론주의에 따라 원고로 하여금 피고의 고의, 과실의 존재, 불법행위 사실, 손해발생 사실, 상식적인 수준의 위법행위와 손해배상의 인과관계를 주장, 입증하도록 한다.

손해배상, 과실의 존재·손해발생 사실·위법행위 등 구성
원고는 구성요건의 인과관계 입증하지 못하면 패소 판결
대법원, 의료 특수성 감안해 손해의 공평·타당 부담 중점

위와 같은 손해배상 청구의 주요 사실을 원고가 입증하지 못하면 원고의 청구는 법원에 의하여 인정받지 못하고, 패소의 판결을 받게 된다.

당사자가 변론에서 주장한 주요 사실이 존재하는지 존재하지 않는지 충분히 증명되지 않은 경우 법원은 그와 같은 주요사실이 존재 하지 아니함을 가정하여 판단하지 않을 수 없다. 이러한 가정에 의하여 당사자의 한쪽이 입게 되는 위험 또는 불이익을 입증책임이라고 한다.

손해배상 소송에서 원고는 청구의 주요사실인 고의 과실의 존재, 위법행위의 존재, 손해의 발생, 그 인과관계를 입증하지 못하면 손해를 배상 받을 수 없게 된다.

■ 의료과오 소송의 주요 사실과 입증책임

그런데 대법원은 손해배상 중 의료과오 소송과 환경 소송 등의 경우 주요사실에 대한 원고의 입증책임을 완화하는 법률적 정책을 취하고 있다. 특히 대법원은 1995. 2. 10. 선고한 93다52402 판결부터 의료 과오 소송에서 원고의 입증책임을 완화하는 일련의 판결을 내놓고 있다.

93다52402의 요지는 다음과 같다. (다소 길지만 중요한 내용이므로 읽어보기를 권한다.)

■ 대법원 93다52402 판결의 요지

“원래 의료행위에 있어서 주의의무 위반으로 인한 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 책임이 있다고 하기 위하여는 의료행위상의 주의의무의 위반과 손해의 발생과의 사이의 인과관계의 존재가 전제되어야 하나, 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고, 그 의료의 과정은 대개의 경우 환자 본인이 그 일부를 알 수 있는 외에 의사만이 알 수 있을 뿐이며, 치료의 결과를 달성하기 위한 의료 기법은 의사의 재량에 달려 있기 때문에 손해발생의 직접적인 원인이 의료상의 과실로 말미암은 것인지 여부는 전문가인 의사가 아닌 보통인으로서는 도저히 밝혀낼 수 없는 특수성이 있어서 환자측이 의사의 의료행위상의 주의의무 위반과 손해의 발생과 사이의 인과관계를 의학적으로 완벽하게 입증한다는 것은 극히 어려우므로, 환자가 치료 도중에 사망한 경우에 있어서는 ① 피해자측에서 일련의 의료행위 과정에 있어서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위를 입증하고 ② 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점, 이를테면 환자에게 의료행위 이전에 그러한 결과의 원인이 될 만한 건강상의 결함이 없었다는 사정(기왕증)을 증명한 경우에 있어서는, ③ 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료상의 과실로 말미암은 것이 아니라 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, ④ 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다고 하지 않을 수 없다.”

이승우<법무법인 한중 변호사(여의도)>

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