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'CT 판결' 심리 불충분/법리 오해 명백

한방 불법의료행위의 법리적 해석

한의사 면허일탈의 법적 문제와 법원 판결에 대한 비판

 

서울시의사회 법제이사 朴永佑

서초보건소장은 사건본인인 한의사의 행위가 의료기사 등에 관한 법률 제1조에 의하여 의료기사를 지도하여 의료행위를 할 수 없음을 들어 이를 행하였다는 이유로 의료법 제25조 제1항에 위반된다고 하여 동법 제53조의 3을 적용하여 2004. 4. 6자로 업무정지 3개월의 처분을 하였고 이에 대해 한의사측은 업무정지 처분 취소를 위한 행정소송(서울행정법원 제5부에 계류)의 청구 및 위헌 법률 심판 제청 신청을 하였다.

이에 서울행정법원은 2004. 12. 21 판결선고를 통해 처분사유가 존재한다고 할 수 없다고 하여 처분은 위법하므로 원고(한의사측)의 청구에 이유가 있다고 보고 이를 인용함으로써, 의료계는 당혹과 함께 그 파장이 예상보다 클 것으로 보고 대책에 부심하고 있다.

이에 금번 한방병원의 업무정지 행정처분 취소소송(2004구합10715)과 그 정당성을 확보하기 위해 제기된 위헌법률심판제청신청에서 그 내용을 검토해 본다.

 

가. 국가의 생명보호 의무

   헌법 제36조 제3항은 '모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다'라고 하여 국민 보건에 관한 국가의 보호를 규정하고 있다.

   이는 국가가 공권력의 행사를 통하여 개인의 건강을 보호하고 국민의 보건을 위하여 필요한 정책을 적극적으로 수립하여야할 의무를 가진다고 할 수 있다.

   헌법 제10조는 인간의 존엄과 가치에 국가적 보호의무가 있고 행복을 추구할 권리를 가진다고 하여 의료행위는 인간의 존엄과 가치의 근본인 사람의 신체와 생명을 대상으로 하는 것이므로 단순한 의료기술이상의 ""인체 전반에 관한 이론적 뒷받침""과 ""인간의 신체 및 생명에 대한 외경심""을 체계적으로 교육 받고 이점에 관한 국가의 검증을 거친 의료인에 의해 행해져야하고 과학적으로 검증되지 아니한 방법 또는 무면허 의료행위자에 의한 약간의 부작용도 존엄과 가치를 지난 인간에게는 회복할 수 없는 치명적인 위해를 가할 수 있다(1996. 10. 31. 94헌가7)고 설시하고 있다.

나. 의료행위의 개념과 의료법 제25조 제1항의 취지

   무면허 의료행위의 폐해를 막고 의료질서를 유지하기 위해서는 의사 아닌 자의 의료행위를 전면금지하는 것이 일차적 목적이다.  
그러나 의료행위의 실질적 개념에 대하여는 의료법에서 아무런 정의 규정이 없으며 다만 이법 제1조, 제2조에 의하면 의료행위가 국민 보건에 향상 및 국민의 건강한 생활 확보에 기여해야 하는 행위라고 명시하고 있으나 의료법에는 어떠한 정의가 명시되어 있지 않다.  
이는 의료의 발전성과 다양성, 그리고 전문성과 위험성이 관련되어 확정적 개념으로 인식하기 어려워 의료행위의 개념에는 가변성이 있어왔고 탄력성이 부여되어 왔다.

   그러나 판례 중에는 ""의료행위라 함은 질병의 예방과 치료행위 뿐 아니라 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위""를 말한다는 요지로 개념조정을 한 것(대법원 1992. 5. 22선고, 91도3219판결)이 있고, 또 의료행위인지의 여부에 관한 결정기준으로는 ""어떤 행위가 의료행위인지의 여부를 판단함에 있어, 질병의 예방과 치료에 사용된 기기가 의료기기나 아니냐 하는 것은 문제되지 아니하며, 의학적 전문지식이 없는 자가 이를 질병의 예방이나 치료에 사용함으로써 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생할 우려가 있느냐에 여부에 따라 결정하여야 한다""는 요지로 판시한 것(대법원 1989. 9. 29.선고, 88도 2190판결)이 있는데 이러한 판례로 해석하면 의료행위는 사람의 생명, 신체나 공중위생에 대하여 현실적, 구체적 위해를 가하는 것이 아니더라도 ""그러한 위해를 발생케 할 우려""가 있으면 그 자체가 규제의 대상이 되어야함을 판시한 것이다.

다. 한방의료행위의 범위

   보건복지부 유권해석에 따르면 의료행위에 있어 의료·한방 의료의 구분은 원칙적으로 학문적 원리를 어디에 두고 있는가에 따라 판단하여야 하며 사용자의 기준이 아닌 해당 의료행위가 의학적으로 인정된 치료방법과 학술적 이론에 근거를 두고 행하여진 행위인지의 여부에 따라 구분되며, 특히 의료·한방 의료장비의 구분에 있어서는 사용방법의 교육여부에 따라 결정한다고 판단하고 있다.  
즉 '의학기술의 발달로 첨단의료기기가 개발되고 있으며 한방의료도 레이저침술을 이용하고 동 행위가 의료보험급여로 인정되는 등 점차 현대화 되고 있는 점을 감안할 때 최근 개발되는 의료장비를 양·한방의료 중 어느 한 분야에서만 사용하라고 제한하기는 어렵다.  
또한 질병의 진단에 있어 진단용 기구를 양·한방 구별 없이 사용할 수 있다는 것은 그 기구를 사용하여 질병을 진단하는 의료인이 사용방법 등을 교육받아 알고 있는 경우에 한하는 것이고 기구사용에 일정한 자격이 필요한 경우에는 그 자격을 갖춘자에 한하여 사용이 가능할 것이며 이 경우 그 진단기구가 양·한방 어느쪽에서 제작 되었는가 하는 것은 사용자를 한정하는 기준이 될 수 없을 것'(의제01254-25754, 86 . 11. 21. 한방 65540-49, 98. 3. 25)이라고 해석을 하고 있으나 의료법 제2조 2항에는 한의사는 한방의료와 한방보건지도에 종사함을 임무로 한다고 하여 그 범위를 어디까지나 전통적인 한방에 국한함으로 하고 있다.

라. 의료기사 등에 관한 법률 제1조, 제9조 제1항, 제30조 제1항 제1호의 위헌성 여부

   현행법률은 한의사가 의료기사 등에 관한 법률 제1조에 의하여 의료기사를 지도하여 의료행위를 행할 수 없게 하고 있다.

   따라서 한의사가 의료기사를 지도하여 진료 또는 이화학적 검사 등의 행위를 할 경우 의료법 제25조 제1항의 무면허 의료행위에 해당되며 동법 제66조 제3항 및 제53조의 3에 의해 처벌된다.  
이 법률의 취지는 의료기사에 대한 지도권의 범위를 의사나 치과의사에만 국한하여, 면허범위를 벗어난 한의사의 불법의료행위를 금지하자는 규정으로서 그 금지의무를 부담하는 주체는 분명 한의사의 위법행위에 있는 것이지 방사선기사는 금지의무의 주체가 될 수 없다. 

한의사 현대 특수의료기기 사용은 불법

의료기사 지시행위 권한 없어 규제 마땅

   한의사측에서는 X선이나 CT, MRI 등을 이용한 검사 등은 정확한 진단을 위해 필요하고 이러한 검사는 양·한방 구별없이 질병의 진단과 치료, 의학발전을 위한 연구자료 활용 등에 필요하며 종래의 한방의 진단방법인 진맥, 시진, 문진에 더하여 방사선검사나 임상병리학적 검사 등에 의한 보충적인 진단 방법을 이용하는 것은 한방의학 발전과정에서 당연한 것이라 주장한다.  
그리고 이를 금지할 경우 이로 인한 환자의 보건권(헌법 제36조 제3항), 생명권 등 행복추구권, 인간의 존엄과 가치(헌법 제10조), 한의사의 직업수행의 자유(헌법 제15조), 평등권, 학문의 자유(헌법 제22조 1항)에 관하여 국가권력의 침해를 받지 아니할 권리 등을 주장하며 과도한 제한에 대한 위헌의 소지를 말하고 있다.

   또한 한방교육과정을 주장하건대 최근 각 한의과 대학에서는 한방 의료행위에 있어서 종래의 현대의료에서 사용되어 왔던 진단용 방사선 기기 등의 사용을 도입함에 능동적으로 대처하고 있으며 한의과 대학과정에서 1년간 방사선학 교육을 함으로서 진단 방사선기기 등의 사용을 교육하고 있다고 주장하며 의과대학 교육과정과 양적·질적으로 차이가 없다고 주장한다.

   그러나 현대의료장비는 현대 의학의 핵심 의료행위이며 이는 의사만이 수행할 수 있는 의료영역의 핵심적 범위로서 한의사가 할 수 있는 한방 의료행위의 범위는 아닌 것이다.

   한방의료의 한계를 벗어나고자 불법적으로 시도되고 있는 특수현대의료장비는 진단과 치료효과 면에서도 주관적인 견해로 행해지고 있는 한의사에게는 사용될 수 없는 부분이며 판독능력이 없는 한의사에 의해 상업적으로 무분별하게 사용될 경우 '공중보건위생상 위해를 발생케 할 우려'가 있어 그 자체가 규제의 대상이 되어야 하며 이러한 면허 범위를 일탈한 의료행위는 무면허 의료행위와 같은 것으로 그 치료의 성과나 결과에 관계없이 이를 규제할 필요성이 있는 합리적인 사유가 되며 이러한 불법적 의료행위에 대한 규제가 바로 국가의 국민보건에 관한 보호의무(헌법 제36조 제3항)이며 또한 인간의 존엄과 가치(헌법 제10조)를 보장하여야 하는 국가의 헌법적 의무라고 할 수 있다.

   이는 또한 목적과 수단 사이의 비례성의 원칙을 상실하여 과잉금지의 원칙에 위배되는 것이 아니다. 
비례성의 유무를 판단하는 것은 입법자의 비교형량에 따르는 것이며 ""목적의 설정""과 ""수단의 선택""에 있어 명확히 잘못된 것이 없고 입법재량의 한계를 명백히 넘어선 경우가 아니라면 이러한 법률조항은 위헌성이 없다고 본다.

   양·한방의 본질적인 차이와 한방의료의 한계는 분명히 있고 이는 면허 범위를 확대한다고 해결될 것은 아니며 오히려 위에서 언급한 바와 같이 국민의 건강권, 보건권, 생명권 및 경제권을 침해하는 악결과를 가져오게 된다는 것이다.

   한의사의 직업수행의 자유권(직업선택의 자유에 있어서 선택한 직업을 자신에게 유리한 방식으로 수행할 직업수행의 자유)은 이러한 면허범위의 일탈과는 전혀 다른 것으로 법리를 왜곡 하고 있다고 보아야 하며 어디까지나 신뢰의 원칙이 지켜지는 범위내에서 가능한 것이다.  
한의사가 방사선진단이나 임상병리검사 등의 업무를 직접하거나 의료기사로 하여금 동 행위를 하도록 지시할 수 없으나 의원·병원·종합병원 등 의료기관에 방사선 촬영이나 임상병리검사를 의뢰하여 진단 결과를 통보받아 이를 한방진료에 활용할 수 있기 때문에 헌법 제37조 제2항의 과잉 입법 금지의 원칙에 위배된다고 할 수도 없는 것이다.  
그러므로 헌법 제11조가 보장하고 있는 평등의 원리에도 반한다고 할 수 없다.
이 모든 것은 국가 의료제도의 목적과 취지에 관한 오해나 편견을 전제로 한 것이라 볼 수 있다.

결론

이와 같이 의료행위는 가장 존귀한 사람의 생명이나 신체를 다루는 것으로서 이를 조금이라도 그르치면 그 피해는 회복할 수 없거나 원상회복하기 어려운 것으로, 의과대학에서 기초의학부터 시작하여 체계적으로 의학을 공부하고 상당기간 임상실습을 거친 과정이 아니면 사람의 생명, 신체나 공중위생상 위해를 발생케 할 우려가 있는 것으로, 무면허 의료행위나 면허의 범위를 일탈한 의료행위 등을 미리 막자는 것이 법률조항의 취지가 분명하며, 이를 방치한다면 이는 분명 국민의 생명, 신체나 공중위생에 대한 위해발생의 가능성을 국가가 방치하는 것이 된다.

즉 국가는 의료법 제1조, 제2조의 취지에 따른 국가의료제도의 목적에 따라 국민건강의 보호증진을 도모하고 헌법 제36조 제3항, 헌법 제10조의 국가 생명 보호 의무에 따라 사람의 생명, 신체나 공중위생에 대한 위해를 발생케 할 우려가 있는 면허의 범위를 일탈한 한방의료행위를 철저히 규제함으로서 국가의 헌법적 의무를 다하여야 한다.

한 나라의 의료제도는 그 나라의 국민건강의 보호증진을 목적으로 하여 합목적적으로 체계화된 것이므로 무면허 의료행위 금지, 의료기사 등에 관한 법률, 면허 이외의 의료행위 금지 등으로 규제하는 것은 사람의 생명, 신체, 건강을 대상으로 하는 의료행위의 특성상 국민 보건에 위해를 발생케 할 우려가 있는 행위는 마땅히 법적으로 규제되어야 한다.

오늘날 의료가 이원화로 고착화되고 한방의료의 한계로 인하여 의료영역을 벗어나 면허 범위를 일탈한 한방 의료행위가 문제가 되고 있다.

이는 의료·한방의료 사이의 신뢰의 원칙을 깨뜨리는 것으로서 반드시 규제되어야 한다.

의료사회가 다양화되고 복잡화되어 법익침해의 위험이 증대됨에 따라 신뢰의 원칙은 더욱 철저히 지켜져야 하는 것이다.

따라서 이번 행정법원의 판결선고에 대해 다음과 같이 반박하고자 한다.

첫째, 의료법 제25조 제1항에는 '면허된 이외의 의료행위'를 할 수 없도록 하고 있고 의료법 제2조 제2항에는 '한의사는 한방의료와 한방보건지도에 종사함'을 업무로 하고 있어 한의사의 업무범위는 어디까지나 전통적 한방의료행위에 국한되어야 한다.

둘째, 현대 특수의료장비의 사용은 현대의학의 핵심의료행위이자 의사만이 수행할 수 있는 의료영역의 핵심적 범위이며, 진단과 치료에서 주관적인 견해로 행해지고 있는 한방의료에서는 결코 사용될 수 없다.

셋째, 특수의료장비설치 및 운영에 관한 규칙 제2조 제2항에 의하면 CT기기와 같은 특수의료장비의 설치·등록은 전문의 자격이 있는 의사가 있어야 하므로 한방병원은 CT기기 설치가 원천적으로 불가능하다.
    그러므로 의료법 제12조 제1항에 비추어 보아도 한의사의 특수의료기기의 직접적인 사용은 불법의료행위이다.

넷째, 의료기사등에관한법률 제1조는 의사의 지도권에 관한 규정으로 의료기사는 의사 또는 치과의사의 지도하에서만 검사에 종사하도록 규정하고 있어 지도권이 없는 한의사의 지시에 의한 행위는 분명 불법의료행위이다.

다섯째, 그러므로 방사선기사에 의한 CT촬영에 대한 금지의무를 부담하는 주체는 방사선기사가 아니라 분명 불법의료행위를 한 한의사에 그 책임이 있다.

여섯째, 현대특수의료장비는 사용의 문제뿐만이 아니라 아니라 판독능력의 문제이다.
        판독능력이 제대로 없는 '한의사의 상업적 사용은 공중보건위생에 위해를 발생케할 우려가 있는 불법의료행위'에 해당된다.

이러한 의료법관계상 명백한 이유가 있음에도 원고의 청구를 이유 없이 인용한 것은 심리를 다하지 않았거나 법리를 오해한 판결로서, 편파적이며 의도적인 판결로 볼 수밖에 없다고 본다.

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